Os aspectos gerais da demissão por justa causa.

A demissão por justa causa é um dos temas que mais suscitam dúvidas na relação entre empregado e empregador.

O presente artigo busca demonstrar objetivamente como aplicar a justa causa de forma adequada, sem possibilitar ao empregado à reversão da medida na Justiça do Trabalho, bem como apresentará, item por item, todos os motivos ensejadores da medida, conforme se depreende a seguir:

 

DO ROL DE MOTIVOS PARA A APLICAÇÃO DE JUSTA CAUSA.

 Primeiramente, vale destacar quais são as espécies de rescisão contratual:

– Demissão, sem justa causa, pelo empregador;

– Demissão a pedido do empregado;

– Demissão, por justa causa, a pedido do empregado, também classificada como “rescisão indireta”;

– Demissão por justa causa;

A dispensa, por justa causa, é a modalidade de rescisão contratual por iniciativa do empregador em razão de falta grave do empregado.

Há uma série de motivos que justificam a demissão por justa causa.

Neste caso, o artigo 482 da CLT é taxativo, ou seja, a demissão por justa causa só é justificável se estiver prevista no rol de motivos elencados nas alíneas do artigo em apreço.

Destaca-se, ainda, que a demissão por justa causa pode ser aplicada em qualquer empregado, até nos estáveis, que poderão ser demitidos mediante a instauração de inquérito administrativo ou pela demissão, pura e simples, que poderá ser confirmada na justiça do trabalho.

O Artigo 482 explicita os motivos que enseja a ruptura contratual por justa causa, pois vejamos:

a) Ato de improbidade – É o ato praticado com desonestidade, malícia, má- fé, fraude. Para se configurar a improbidade é preciso intenção e dano efetivo. Basta um simples ato, não sendo necessária a observância da gradação legal exigida em outras alíneas para a aplicação da justa causa. O empregador para comprovar a justa causa por ato de improbidade precisa de provas robustas e cabais. Ilações ou suposições não serão consideradas como motivo ensejador da justa causa. Exemplo de ato de improbidade: Adulteração de atestado médico.

b) Incontinência de conduta ou mau procedimento – Amaury Mascaro Nascimento afirma ser a incontinência de conduta traduzida pelo comportamento irregular do empregado, incompatível com a moral sexual. E afirma ser mau procedimento o comportamento irregular do empregado incompatível com as normas exigidas pelo senso comum do homem médio. Apesar de guardarem semelhanças, incontinência de conduta e mau procedimento são faltas distintas. Tanto a incontinência quanto o mau procedimento podem ser efetivados em ato único. Exemplo de incontinência de conduta: Assédio sexual. Exemplo de mau procedimento: Xingar o superior hierárquico.

c) Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço – Segundo o ilustre Sérgio Pinto Martins, negociação, para efeito de justa causa, é a prática de atividades empresariais feitas pelo empregado no curso do contrato de trabalho. Implica, portanto, que o ato seja realizado e não meramente tentado. Neste caso, a justa causa não compreende ato único. Exemplo: Vender produtos de beleza no ambiente de trabalho sem o consentimento do empregador.

d) Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena – Nos dizeres de Sérgio Pinto Martins, “não se trata de justa causa à condenação criminal, pois o empregado não comete um motivo disciplinar para ser dispensado. Não apresenta o trabalhador uma falta ou um motivo justo para ser dispensado. A prisão em si não é uma falta para dispensar o trabalhador. Não existe violação de dever do empregado, apenas deixa de trabalhar por estar preso. Há impossibilidade física para o empregado trabalhar, pelo fato de estar preso”.

e) Desídia no desempenho das respectivas funções – Desídia significa negligência, preguiça, má vontade, displicência, desleixo, indolência, indiferença, omissão, desatenção, desinteresse, relaxamento, incúria, descaso e falta de diligência. Para a caracterização da desídia é necessário mais de uma falta, pois uma simples falta não tem o condão de caracterizar a desídia. É preciso um conjunto de faltas com a observância da gradação legal, ou seja, advertência verbal, advertência escrita, suspensão e justa Exemplo de desídia: Faltas em excesso.

f) Embriaguez habitual ou em serviço – Wagner Giglio entende que a embriaguez patológica não é motivo para a dispensa por falta grave do empregado, por se tratar de doença. O alcoolismo é reconhecido como doença pela Organização Mundial de Saúde e consta da Classificação Internacional de Doenças – CID. Assim, o empregado deve ser tratado e não dispensado, sendo enviado ao INSS ou ao sistema de saúde pública. Isso não significa, porém, que a embriaguez não pode ser motivo ensejador da justa causa. Sergio Pinto Martins exemplifica o Motorista de ônibus, que pode ser dispensado por justa causa, uma vez que coloca em risco à vida de muitas pessoas. Por fim, Sérgio Pinto Martins afirma que “a melhor solução seria a revogação da alínea “f” do artigo 482 da CLT, para se considerar a embriaguez como doença e o empregado ser tratado”. O alcóolatra deve ser considerando doente, mas a pessoa que bebe em serviço pode, sim, ser demitida por justa causa.

g) Violação de segredo da empresa – Comete falta grave o empregado que, basicamente, divulga fatos, atos e coisas pertencentes ao empregador, configurando prejuízo àquele. Não há necessidade de reiteração de falta, pois a justa causa é evidenciada pelo ato único em relação a segredos Exemplo de violação de segredo da empresa: Expor ao conhecimento de terceiros documentos confidenciais, aos quais tenha acesso em virtude do ofício.

h) Ato de indisciplina ou de insubordinação – Indisciplina é o descumprimento de ordens gerais. É necessária mais de uma falta. Insubordinação é um desrespeito à hierarquia da empresa. Segundo Sérgio Pinto Martins, a indisciplina é gênero, a insubordinação é espécie. Um ato de insubordinação será sempre de indisciplina. Um ato de indisciplina nem sempre será de insubordinação. Exemplo de ato de indisciplina: Não utilizar o uniforme da empresa, mesmo o regulamento determinando o uso. Exemplo de ato de insubordinação: Se negar a cumprir uma ordem de um superior hierárquico.

i) Abandono de emprego – Os requisitos para a caracterização do abandono são o objetivo ou material, indicado pelas faltas do empregado e o subjetivo ou psicológico quando o empregado comprova a intenção em abandonar o emprego. A jurisprudência definiu 30 dias como número hábil a comprovar a justa causa.

j) Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – É praticada por empregado que ferir a honra ou a boa fama do empregador ou dos seus superiores hierárquicos ou de qualquer outra pessoa. Basta um ato único. É necessária prova cabal do ato Exemplo: Caluniar, difamar e injuriar um colega de trabalho, direta ou indiretamente, através das redes sociais.

k) Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Sergio Pinto Martins aduz que ocorre a ofensa física com a agressão do empregado contra qualquer pessoa, o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. Basta um ato único. Exemplo: Criticar a empresa nas redes sociais.

l) Prática constante de jogos de azar – Prática constante é a habitualidade, a frequência em jogar. Há a necessidade de atos reiterados para a configuração da justa

Parágrafo único – Ato atentatório contra a Segurança Nacional – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional – Atentatório tem o sentido de ação violenta contra coisas ou pessoas, agressão. Neste caso, implica ato atentatório colocar pessoas em risco. A falta não é dirigida contra o empregador, mas contra o Estado.

 

A DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA NA LEI 13.467/2017.

A Lei 13.467/2017 abordou o tema da justa causa acrescentando a alínea “m” que estabelece “A perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado”.

Nesse caso, o texto é claro ao dispor que a demissão por justa causa se daria apenas na hipótese de conduta dolosa do empregado, o que, por consequência, suscitará dúvidas.

Conduta dolosa é o ato praticado de forma intencional.

A título exemplificativo, mencionamos a profissão de Motorista.

Considerar-se-ia dolosa a conduta de um motorista que perdeu a CNH por excesso de multas?

Há como aferir se o motorista teve a intenção ou não de ser multado?

Claramente, não.

Por cautela, as empresas deverão agir com prudência, aguardando o pronunciamento do judiciário para questões dessa natureza.

De qualquer forma, o texto da lei expressa que a demissão por justa, por perda de habilitação profissional, só se configurará mediante ato doloso do empregado, o que se coaduna com o nosso entendimento.

 

DA IMEDIATIDADE.

 Segundo Domingos Sávio Zainaghi, “imediatidade é o princípio pelo qual o ato faltoso deve sofrer punição tão logo tenha o empregador conhecimento do mesmo”.

A dispensa, por justa causa, portanto, tem que ser imediata ao fato.

Se a dispensa, por justa causa, é formalizada dias depois do fato, corre-se o risco de reversão da medida pela Justiça do Trabalho, uma vez que se não houver a imediatidade na punição, em tese, o empregador perdoou o empregado de forma tácita.

Sobre o mesmo tema Wagner Giglio, leciona que “não se poderia exigir, porém, que todas as faltas punidas instantaneamente, no minuto mesmo que chegassem ao conhecimento da direção, pois, nas grandes organizações empresariais, o processo de tomar ciência, verificar, apurar e avaliar o ato faltoso, e aplicar-lhe a penalidade correspondente, sofre os entraves e delongas impostas pela burocracia, divisão de atribuições, organização de serviço, etc…”.

Para exemplificar, continua Giglio, “se sabendo da existência de uma prática faltosa, não diligencia o empregador, imediatamente, no sentido de aplicar a penalidade, ensejando a prestação de serviços continue normalmente, não poderá, um dia ou dois depois, punir aquela falta já desatualizada pelo decurso desse tempo. Se o processo de apuração, verificação, tomou longo tempo, dada a complexidade da organização pode uma falta datada de há mais de trinta dias vir a ser punida, desde que as providências tomadas não tenham sofrido solução de continuidade”.

Em suma, a demissão por justa causa, deverá ser formalizada, imediatamente, após a prática do último ato faltoso.

É importante destacar, porém, que imediatidade não pode se transformar em sinônimo de injustiça contra o empregado.

Ao final das contas, a decisão judicial terá como fundamento o caso concreto. Na justa causa, como em outras matérias do direito, não há uma decisão uniforme que sirva de embasamento para todas as outras decisões referentes à mesma matéria.

Mais do que nunca, na justa causa, cada caso é um caso e deve ser analisado segundo as suas próprias peculiaridades, podendo, portanto, ser configurada a justa causa em razão da imediatidade ou, contrariamente, o juiz pode entender que mesmo com a imediatidade, a análise do caso concreto não foi suficiente para a aplicação da medida em questão.

Não há sim, nem não. Há o caso concreto.

 

DA OBSERVÂNCIA DA GRADAÇÃO LEGAL.

 Para se configurar a demissão por justa causa sem riscos de reversão na Justiça do Trabalho, há que se observar uma gradação legal, que contem advertência verbal, advertência, suspensão e, por fim, a justa causa.

Há casos e casos.

A empresa não pode demitir por justa causa alguém que chega atrasado, por exemplo, sem observar a gradação legal, mas, por outro lado, pode demitir sem observar a gradação legal, um empregado que agride um colega de trabalho ou um vigilante, que dorme em serviço, já que vigiar é a função principal deste profissional.

A demissão por justa causa deve ser precedida por advertências e suspensões para demonstrar que o processo disciplinar observa uma gradação de intensidade.

A justa causa, nas hipóteses elencadas nas alíneas “c”, “e”, “h” e “l”, não podem ser aplicadas na primeira falta, pois é necessário conceder ao empregado à oportunidade de se readequar às condutas normais do ambiente de trabalho.

O empregador, também, não pode demitir o funcionário por justa causa, após a aplicação de uma advertência simples.

O mais correto seria, na manutenção do comportamento inadequado, aplicar uma suspensão para, posteriormente, aplicar a justa causa e, por consequência, obedecer à gradação de intensidade.

Isso não significa dizer que a justa causa não pode ser aplicada de imediato, mas, neste caso, a falta cometida pelo empregado tem que ser extremamente grave como, por exemplo, um ato de improbidade, que quebra a fidúcia que rege o contrato de trabalho.

As hipóteses elencadas nas alíneas “a”, “b”, “d”, “g”, “j”, “k” e “m” podem ser aplicadas em ato único sem necessidade da observância da gradação legal de intensidade.

 

DOS DIREITOS DOS EMPREGADOS DEMITIDOS POR JUSTA CAUSA.

 O Empregado demitido por justa causa fará jus, apenas, ao recebimento de saldo de salário e férias vencidas, se houver.

O Empregado demitido por justa causa não fará jus ao aviso prévio, 13º salário, férias proporcionais ou simples, não poderá sacar o FGTS tampouco terá direito à percepção do seguro desemprego.

Nos contratos de trabalho por prazo determinado, o empregado fará jus apenas ao saldo salarial, salvo se o contrato de trabalho tiver mais de 1 (um) ano, ocasião, em que já serão devidas as férias vencidas.

 

DO ÔNUS DA PROVA NA JUSTA CAUSA.

 O ônus da prova da demissão por justa causa é do empregador, consoante disposto no artigo 818 da CLT, pois se trata de um fato impeditivo do direito do trabalhador ao recebimento das verbas rescisórias, que deve ser provado pela empresa.

Se a matéria da reclamação trabalhista versar apenas sobre à justa causa, o preposto da empresa será ouvido antes do reclamante, invertendo-se a ordem normal dos depoimentos.

Para consolidar a justa causa, a empresa precisa de um conjunto probatório robusto fundamentado em provas documentais e testemunhais.

A demissão por justa efetuada com provas frágeis, certamente, será revertida na justiça do trabalho, principalmente, se considerarmos o princípio in dubio pro misero.

 

DA CONCLUSÃO.

 Assim sendo, verificamos de forma clara e objetiva que o fator mais importante para a aplicação da justa causa, de forma adequada, é o caso concreto.

Exemplificaremos a desídia, que é uma falta grave, que necessita da ocorrência de vários atos faltosos para configurar a justa causa. Neste caso, o empregador deve punir o empregado de forma gradativa. Primeiro aplica-se a advertência, verbal e escrita, posteriormente a suspensão, e na reiteração de atos desidiosos, o empregador pode aplicar à justa causa de forma a caracterizá-la de forma cabal.

Porém, se o empregador, eventualmente, aplica uma advertência e na segunda falta grave do empregado, aplica uma justa causa direta, as chances de reversão na Justiça do Trabalho são muito grandes, pois o empregador não seguiu à risca o processo disciplinar elencado na matéria. A partir do momento que uma justa causa é precedida por uma advertência, em razão do mesmo motivo, conclui-se que o procedimento para a aplicação da medida está equivocado e, por consequência, será revertida em Reclamação Trabalhista proposta pelo Empregado.

Exemplificamos, ainda, o ato de improbidade, que é uma falta grave estabelecida na alínea “a” do artigo 482, que, diferentemente da desídia, pode configurar a justa causa em um único ato.

Improbidade, conceitualmente, é um ato desonesto, desleal, malicioso de má-fé. Se o empregador conseguir demonstrar de forma objetiva que o empregado agiu dolosamente contra a empresa, com provas robustas, a justiça do trabalho não reverterá à aplicação da justa causa. Se o empregador apresentar ilações ou provas frágeis para configurar a justa causa por ato de improbidade, certamente, a medida será revertida judicialmente, podemos acarretar também a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Os nossos tribunais decidem com base no fato concreto, na imediatidade, na observância da gradação legal e na justificativa apresentada pelo empregador para configurar à justa causa.

Quando a prova é robusta, os tribunais têm entendido pela configuração da justa causa. Mas, há de se ter provas robustas, cabais, indiscutíveis.

Caso contrário, a reversão da justiça é à medida que se impõe, pois o empregador não pode ter sequer um erro procedimental para a aplicação da justa causa. Nesta hipótese, a medida é revertida judicialmente concedendo ao empregado o direito as verbas rescisórias, FGTS e Seguro Desemprego, se for o caso.

Em suma, a justa causa têm regras específicas, que se bem aplicadas, são perfeitamente hábeis a configurá-la. Um simples erro procedimental a desqualifica totalmente.

Portanto, o mais importante para a aplicação da justa causa não é a lei, não é a doutrina, não é a jurisprudência.

É o fato concreto.

 

BIBLIOGRAFIA.

[1] A Justa Causa no Direito do Trabalho – 2ª Edição – Autor: Zainaghi, Domingos Savio – Editora: Malheiros.

[2] Justa Causa – Autor: Wagner Giglio – Editora: SARAIVA.

[3] Manual da justa causa – 5ª Edição – Autor: Sérgio Pinto Martins – Editora: Atlas (2010)

 

Cesar Augusto Marques Ferreira.

Advogado. Especializado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho.

 

 

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